Se ha publicado en El Mundo una Tribuna a cargo de Enrique Gimbernat, Doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo en 1963, quien dado su dominio del idioma se ha leído tanto la resolución del Tribunal Superior del Land de Schleswig-Holstein (OLG SH) denegando la entrega de Puigdemont por el delito de rebelión, como la sentencia del Tribunal Supremo Federal (BGH) sobre los hechos acaecidos en Frankfurt del Main en 1981, que habían sido juzgados por el Tribunal Superior del Land de Hesse condenando a su instigador por un delito de "coacción a los órganos constitucionales" art.105 Código Penal alemán (CPA).
Para fundamentar por qué ese comportamiento de Puigdemont no sería punible en Alemania, el OLG SH acude a una sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal, en lo que sigue: BGH) que se ocupa de un caso que, según el OLG SH, en relación con el caso Puigdemont, "no sólo es comparable, sino en algunos detalles incluso idéntico" [FJ II 2 a)]. Ciertamente que en esa sentencia el BGH no se ocupa del delito de "alta traición contra el Estadio federal", sino del tipificado en el § 105 CPA ("Coacción a los órganos constitucionales"), que tiene el siguiente tenor: "El que, antijurídicamente, con violencia o amenaza de violencia, coaccionara a un órgano legislativo... de un Land... a no ejercer sus competencias o a ejercerlas en un determinado sentido, será castigado con prisión de uno a 10 años".
La pertinencia de acudir a esta sentencia del BGH por parte del OLG SH reside en que aquel tribunal, al interpretar los términos "violencia o amenaza con violencia" dice que dichos términos "tienen el mismo significado que el elemento violencia en el tipo de alta traición" (FJ III 3), es decir: que el BGH, al establecer cómo deben entenderse esos términos en el § 105 CPA, afirma que el mismo sentido debe darse a idénticos términos contenidos en el § 81 ("Alta traición contra el Estado federal").
Parece que el OLG SH considera que la actuación de Puigdemont es comparable a la del líder de aquellas violentas protestas en alemania, un tal Schubart, y por tanto aplicando la jurisprudencia del BGH acerca de que la violencia necesaria para condenar por delitos como el de Coacción a un Órgano Constitucional e igualmente el de Alta Traición, ha de ser de tal intensidad que pongan al Estado (u Órgano Constitucional) en la necesidad de hincar la rodilla y ceder ante tamaña violencia. Es por ello que el OLG SH concluye que lo actuado por Puigdemont no constituiría delito en Alemania.
Pero resulta que el OLG SH ha pasado por alto que, aunque el BGH no condeno por el art.105 CPA, si lo hizo por un delito de
Landfriedensbruch o "ruptura de la paz pública" art.125 CPA, penado con hasta tres años de prisión. O sea, que lo actuado por Puigdemont sí sería delito en alemania, lo que obligaría a entregar al reclamado ya que existiría un tipo penal aplicable para sus acciones.
Por consiguiente, la afirmación del OLG SH de que el comportamiento de Puigdemont, "según el Derecho vigente en la RFA no sería punible", es falsa, falsa afirmación que el Tribunal de Schleswig-Holstein sólo puede formular porque oculta el contenido íntegro de la sentencia del BGH en el caso Schubart, sentencia del BGH que, ya que es el único argumento en el que se apoya el OLG SH para denegar la entrega de Puigdemont por rebelión, debería ser traducida al español por los servicios de nuestro Ministerio de Justicia. Y es que, si en el comportamiento de Schubart, "comparable" y "en algunos detalles incluso idéntico" al de Puigdemont el Tribunal Supremo alemán entendió que había cometido dos delitos: de ruptura de la paz pública y de coacciones genéricas, ello quiere decir que el ex president de la Generalidad, y según el Derecho alemán, habría cometido también, al menos, esos dos delitos, con lo que concurriría el requisito de la doble incriminación.
Es decir, concurre la doble incriminación -actos penados en ambos paises- con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del delito, que no son óbice para efectuar la entrega del reclamado.
Si el delito por el que se pide la entrega no figura en ese catálogo de 32 hechos punibles (que es lo que sucede con el delito de rebelión), entonces puede reaparecer el requisito de la doble incriminación; y así, el art. 2.4 DM 2002/584/JAI dispone lo siguiente: "Para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2 [esto es: que no estén comprendidos en el catálogo], la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo".
El enlace a la Tribuna, que es bastante prolija...
http://www.elmundo.es/opinion/2018/04/1 ... b45d9.html